不久前，《经济日报》就某些等跨国公司规避中国法律，违背中国政府对WTO的严肃承诺，在中国市场无序地进行大规模零售商业网点圈地式地布局与建设，严重地冲击了我国流通市场经济秩序的现象，发起如何正确认识与有效防范的大讨论。笔者在此提出几点考虑与建议。
    
    （一）

    防止沃尔玛、家乐福等跨国公司，规避中国法律和政策，违背商业流通规则，违反这些公司在其他国家布局与建设的惯例而进入中国，不是一个仅限于局部调整和微观控制的问题。必须从五个方面综合加以认识和做好应对准备。

    在法律建设方面，除应按经济全球化的总趋势制定与修改投资领域的法律法规外，还应在国内市场体系的立法过程中，对市场布局规划法、市场结构法、市场建设资格的认定程序、市场定点与面积同环境关系的要求、市场运行规则与调整法等具体的法律法规项目，尽快做出合理、全方位的论证与立法安排。我国立法工作在这些领域中的缺乏与空白，是导致本文所触主题的法制原因。

    在市场经济新体制所必须具备的理念方面，由于受计划经济的影响，相当一些地方政府和企业负责人的头脑中，始终认为政府与行政力量是市场经济唯一主导力量和要素。用计划经济特有的政府可以决定一切市场活动的思想，指导和对待社会主义市场经济新体制建设中的新问题、新矛盾，无原则地欢迎商事信用度徊然有异的所有来华外商外资，包括那些不肯耗费本国资源污染本国环境而有计划地转移到中国来的项目和企业，这是外资商业零售企业可以顺利地逾越在其他经济发达国家均已设置的国内市场壁垒而大踏步进入中国的原因之一。

    在市场制度方面，由于长期计划经济体制的影响，我国关于市场经济体系的制度安排，基本上沿袭了计划经济下以政府控制市场与企业的正式制度，而缺乏市场经济体制中可以正确及时反映和体现市场要求的非正式制度。所谓非正式制度，是除法律、行政性法规等规范性文件外，那些对社会生活、经济活动、市场行为及道德观念发生影响的行业规范、乡规民约等。西方市场经济体制成熟国家中对非正式制度的研究与尊重，应当成为我国理论界和政界均应高度重视的一个重大课题。

    根据社会结构领域中的制度学说，由正式制度产生的正式组织，指体现国家统治者意志的各级政府机构和组织；由非正式制度产生的非正式组织，即指那些不属于政府组成的部分，但总体上仍以维护国家与民族利益为基本宗旨的社会性组织。非正式组织不以盈利为目的，协助政府承担政府事权划分、职能转变后的那一部分义务和责任。非正式组织在西方经济发达国家业已活跃多年。在我国虽不规范，但也形成初步态势的各类行业协会、同业分会、商会等就是市场经济条件下的非正式组织的典型表现。

    在市场结构方面，由于中国缺少与正式制度并存的非正式制度，所以亦缺乏非政府性质的行业协会类非正式组织，因此，政府和企业、消费者之间所形成的二元化市场结构的现状，就必然出现了困难和问题。一方面，加入WTO，作为WTO原则主要的调整对象——中国政府而言，不能再直接出面对沃尔玛等跨国公司的这种进入设置其他发达国家以各种形式存在的市场障碍，其中包括正式制度——法律、行政性法规等对市场的限制与约束；另一方面，由于二元化市场结构的弊病影响，长期习惯于政府直接指挥并单独联系的企业，则因政府行为与法律成果清理了曾经有利于自己在国内市场的生存、竞争与发展的外部环境条件，又由于缺少行业协会等非正式组织可以设置的合理市场壁垒，从而无力在沃尔玛这类跨国公司的进攻面前，迅速形成对抗性的竞争规模和组织形式。二元化市场结构的最大要害在于，政府逾越政府与企业之间的非正式组织，直接与企业发生联系，瓦解了企业在现代市场体系中应有的团结、联合的观念，造成了企业独立做强做大的幻觉，削弱了国内企业在经济全球化浪潮前应做的充分而有效的准备。入世前基本服从于政府正式安排的“传统”，入世后又被某些地方政府片面地认识WTO规则而将原有的市场引导与控制权全部收拢的极端化，致使广大企业茫然无措，陷入既缺乏正式制度与正式组织，也缺乏非正式制度与非正式组织指导的混乱无序状况。这种状况下，做为市场主体的企业，特别是广大商业零售企业，根本无力有效地对抗沃尔玛等国际商鳄有步骤地抢占国内市场的计划。

    因此，必须尽快树立在市场经济条件下，对市场经济发生重大影响的不仅有政府，而且还应包括政府与企业之间的行业组织的理念；这些依市场经济的需要产生，依市场经济的规则形成和发展的行业协会等组织，作为三元化的市场经济结构中除政府和企业而外的第三方力量，将成为完善社会主义市场经济新体制的重要组成部分，成为与政府、企业一道共同维护市场经济秩序的主要力量，成为有效地对抗沃尔玛、家乐福等外商企业无序进入中国市场的“二道关”。这些非正式组织性质在加快政府与企业联系的同时，客观上切断了政府与企业多年来形成的直接联系的渠道，既可以使政府有更多的精力履行宏观调控职能，也能降低那种直接联系时极易出现的“寻租”等腐败行为。

    （二）

    在外资零售商无序进入中国市场的行为面前筑起以行业协会、同业公会、商会等组织所形成的入世后国内市场“二道关”。

    首先，积极参与市场建设与发展规划。在各地进行整体发展与建设规划过程中，改变由政府一家说了算的计划经济色彩，发动行业协会等市场中间服务组织和政府、企业和消费者代表一起，共同完成本区域的经济与市场发展规划。这样做可以有效地避免只由政府一方甚至一、二位主要负责人员说了算而导致严重的政府“黑箱操作”现象，可以防止个人包办规划、政府包办规划的排斥其他市场主体参与本区域、本行业长远建设规划的行为，既符合党中央要求的“切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来”，“完善政府重大经济社会问题的科学化、民主化、规范化决策程序，充分利用社会智力资源和现代信息技术，增强透明度和公众参与度”，并为下一步行业协会对国外企业违反市场规则、建设规划、无序进入国内市场时发挥对抗与调整功能打下良好基础。可以通过近期、中期、远期商业网点的布局规划，借鉴国外许多国家中的沃尔玛、家尔福等大型商品零售企业只能建在城市郊区甚至远郊区的做法，将挤入中国市场的沃尔玛、家尔福等外商零售企业也全部放到中国城市的郊区甚至远郊区。行业协会可以在一定程度上克服我国许多城市中政府各自为政，竞相搞大商场、超级市场、大型购物中心，各抢各的消费者，各争各的投资人的通病。这种通病传染的结果不外乎两种，一是在一个城圈中混战的中外多方投资人由于无规则地圈地建市，导致总体持币量有限的该市消费者平均数量下降；二是跨国公司凭借全球调动的雄厚资本，可以在苦力撑过最初的资本拼搏时期，在资金规模与风险共担机制水准远低于这些跨国公司的中方商业零售市场纷纷垮台后，控制中国市场的商业命脉。墨西哥、巴西、阿根廷等国在入世后，依照WTO的市场开放等原则的表面规定而彻底放开国内的商业零售市场后不长时间，这几个国家的民族商业基本全部跨台并退出国内的相关市场，就是血的证明。

    其次，借鉴某些西方国家如英国的做法，要求外资企业进入本区域市场前，必须申请成为本区域甚至全国性的相关行业组织的会员。这种以私法理论指导下产生的行业规定，成为市场准入与退出程序的组成部分，以弥补我国目前只有法律、行政性法规等公法设置的市场准入与退出条件的不足与滞后。在加强整体法制建设时，注重运用私法观念，充分认识与运用WTO的规定只对政府行为与法律成果发生约束，而不能对行业组织的行业规定施行控制与调整的法理思想，通过“独立公正，规范运作的专业化市场中介服务机构”及“按市场化原则规范和发展”的“各类行业协会、商会等自律性组织”，“完善行政执法、行业自律、契约监督、群众参与相结合的市场监管体系”，改变目前沃尔玛、家乐福等跨国公司只要“理顺”与地方政府一家的关系，就不顾及该区域已有行业协会的行业规定，而肆无忌惮地横冲直撞的商业侵略行为的现状。

    再次，充分发挥行业协会等行业组织相对于政府及职能部门更为了解本行业产品的质量状况、市场标准、消费者需求等方面的优势，通过行业的调查研究，及时拟制各类行业标准，包括产品的技术标准，服务的技术标准，本行业执业人员从业执业标准等，提交政府及职能部门审查批准、监督执行。这样可以大为减轻政府职能部门的工作量，加快了各类入市技术标准体系的建设，调动了广大企业的积极性，尽快地设置外资企业进入中国市场的技术标准，实现真正的中国市场“本土化”，迫使沃尔玛、家乐福等跨国公司向中国市场的有关技术靠拢与对接，合理地调控它们进入中国市场的速度与规模。

    第四，党的十六届三中全会《决定》指出，“形成以道德为支撑，产权为基础，法律为保障的社会信用制度，是建设现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。”按照这一要求，不仅对内资市场主体的信用程度需要进行评估外，而且对沃尔玛、家乐福等跨国公司进入中国市场的市场信用也应实施同等条件下的评估。绝不能如同现在某些地方政府随意提高外资外商的国民待遇，轻易为外资外商大开绿灯，使之无形中未经实践检验即具有远远高于内资企业的市场信用度。大量事实表明，沃尔玛、家乐福等跨国公司进入其他国家时，必须与该国企业站立在同一起跑线上，在相同标准下，在付出与该国企业同等的入市成本后，才能享有应当享有的市场信用度。在这一方面，行业协会应当成为我国社会信用制度建设的主力军之一，对内外企业一视同仁、相等国民待遇的信用评估。

    第五，维护交易秩序，提升市场内需，尽力克服国际贸易保护主义的负面影响。在未来一段时间中，我国经济发展将更加依赖于国内市场的需求拉动。行业协会、消费者协会、消费者委员会等非正式组织有责任为提升中国市场的内需而做出自己的努力。如在开展对国内企业的产品质量进行追踪评定时，同时对沃尔玛、家乐福等跨国公司的商品和服务进行追踪评定，坚持在中国市场与商品质量标准面前，外来产品与国内产品律以同等国民待遇。那种认为只有集贸市场、小商品市场才能出现假冒劣次商品，而在超市，特别是外资超市不会出现假冒劣次产品的认识是错误的。通过追踪与评定其质量等级并向广大消费者公示，促使国内产品与舶来商品进行公平竞争。另外，中国行业协会可以就沃尔玛、家乐福等大型外商零售企业向中国供货商所提出的各类加收附加费、入场费的要求予以审评，来决定是否采取停止向沃尔玛、家乐福供货等临时性措施。其实，家乐福等外资超市之所以能做到商品价格便宜，正是基于迫使中国供货企业私下向它们缴纳大笔不合理附加费。中国消费者只看到了那里的价格诱人，而万万没有想到，它们的便宜价格是建立在中国供货企业所额外付出的各种附加费、入场费的苛刻条件上的。因此，中国的行业协会和消费者协会有义务向全社会不断公开与揭露外资超市这种严重欺诈中国消费者的行径，必要时，号召中国消费者集体联合抵制，以保护中国供货企业的合法权益。上海市其他行业协会大力支援上海炒货行业协会停止向家乐福供货并取得成功的范例，应当成为中国行业协会的共同教材与努力方向之一。

    第六，在有序开放国内市场的过程中，要永远维护民族尊严和国家主权。在2003年春夏上海炒货行业协会与家乐福的那场战火中，家乐福曾经公开拒绝接受上海炒货行业协会发给它们的函件，理由竟然是中文无效。这是相当一批外国企业和商人藐视《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国语言文字法》等大法关于在中国土地上中文是第一文字的庄严规定，无视中华民族的尊严的新表现。联系到相当一批外商在与中国企业谈判与合作过程中提出有关中文合同无效的案情，应当说这已经不是一个孤立的问题了。此时，除中国各地政府应做出强烈反应外，中国的行业协会也可以而且应当在两方面做出行业呼应。第一，与中国各级政府站在一起，强烈反对这种触犯法律、藐视尊严的要求，捍卫中华民族的文化与文字，并通过广泛的宣传，让广大企业充分认识此类行为已经严重侵犯了中国主权。第二，通过宣传、教育与引导，树立进入中国市场的任何市场主体，应当付出应付的入市成本的观念。其中就包括语言成本。中国企业组团出国，一般均由自己解决在国外的翻译服务问题，即中方付出了进入他国市场的入市语言成本，而相当一批外商团组来华，一旦听说对方没有懂中方的翻译时，中方习惯性的反应是赶快由中方准备好翻译，这看起来是友好，是欢迎外资，实际上违反了WTO权利义务对等原则的精神，在国际商务往来中，这种成本均应由需求方付出。业已生效的《中华人民共和国反倾销条例实施细则》、《中华人民共和国反补贴条例实施细则》等法律文件，早已明确规定，任何相关文件必须用中文书写和提交。政务与商务活动中语言文字的使用限制，既是各国主权的体现，又是各国在经济全球化面前的非贸易壁垒的重要组成部分。无论哪一国的企业想进入中国市场，都必须遵守中国有关语言文字使用的法律，自行承担这部分的入市成本。

    当然，细微、严谨与“悭吝”地支付进入任何一国市场时的语言成本，并非是反对我国群众学习外语，仅是试图说明沃尔玛、家乐福、普尔斯马特等外商零售企业再为中国消费者用英文书写购物小票时，树立这种行为不仅侵害了中国消费者权益，而且更是违背国家主权的观念。

    （三）

    进一步加强对WTO本质的再学习，提高与端正对WTO精神的再认识，开展对广大企业和政府人员的再教育。防止随意扩大WTO组织和规则的作用与影响的倾向。

    第一，防止将WTO基本原则仅仅是对政府在贸易活动领域中限制市场行为的约束，扩大为对国家行为包括主权行为的约束与限制。任何一个国家，其政府行为与国家行为是有所区别的。成为WTO成员，并不意味着也应以WTO的原则规制成员国国家主权的维护与社会发展的施政方针。比如WTO的透明度原则，并不能限制与约束我国与贸易无关的法律与政策性规定。

    第二，应防止将WTO对成员国市场行为的限制扩大为对成员国整个社会生活方式、民族理念等方面的限制与约束。市场仅是一个国家的社会制度与社会生活的重要组成部分，因此，参加WTO，承诺开放国内市场，并非同时承诺了我国社会生活的全部内容均应向国际开放，更不能打着WTO的旗号，强迫使仍处于社会主义初级阶段的中国社会制度的改革与完善，也要遵循WTO的市场开放、公平竞争与岐视等原则的规定。从这个意义上分析，各级地方政府进行行政审批清理时，只可对那些与市场行为直接相关的内容进行，而不需要对全部行政规范进行清理。实际上，WTO的法律等审查审议机制，一是只针对贸易活动的规范进行审查审议；二是该机制奉行“不告不理”的法理原则。因此，美国等市场经济发达国家只是在其他成员国提出针对自己某一条法律政策规定不符合WTO原则的国际诉讼并明显有理时，方开始启动审议或修改那一条法律或政策的程序。只要无人提出，就要将那些有利于自己国内市场的占有与影响公平竞争的法律与政策规定使足用够。

    第三，防止将WTO规定中主要有利于发达国家的精神扩大到发展中国家。无论WTO进行多少轮贸易规则谈判，其结果只能是更多地有利于发达国家。在当今的强权环境中，发展中国家特别是经济政策受制于发达国家，并必然面临发达国家包括跨国公司的经济冲击，这已是一个不容否定的现实。因此，不能将发达国家的经济发展模式原封不动地拿来做为中国的发展模式。

    第四，防止将属于国际公法范畴的WTO原则扩大到对国内私法行为的限制。按照法律调整对象划分，WTO规则属于国际公法。因此，它只能对各成员国涉及贸易活动的那部分公权利进行调整与规范，而对于依私法原理与准则形成的国内市场行为无权提出调整与规范的要求。从这一点出发，各国的行业协会的有关限制国内市场行为的规定，均成为筑造国内市场“二道关”的一块砖。任何一个行业协会的产生与组成，源于有关企业将自己占有、使用与处分的部分私权利自愿交付行业组织来规范和处置的结果。行业协会在市场经济条件下能发挥作用的权力，也来源于该组织分别与会员企业所订立的真实、充分、准确的契约，即合同。因此，这种有关私权利的意思表达，就形成了同业企业部分私权利的最高法律形式——行规，即自愿参加行业协会的企业与行业组织之间的合同约定，从而也合理地规避了WTO准则作为国际公权力的调整与规范。这就是西方诸国大量运用行业协会所制定的行规来建立该国非贸易壁垒的主要出发点，也是中国等发展中国家的企业与资本难以进入这些国家的国内市场的重要原因。

    各国行业协会可以规范同业企业的市场准入与退出秩序，规范同业企业包括公平竞争与垄断行为在内的市场行为与市场信用制度，规范行业的技术标准和工作人员执业标准等方面的权力，并非由政府授予才会发生，而是由同业企业将这些行为的私权利绑缚在一起而产生的。如超市等商业零售企业的行业协会可以根据大多数甚至全体会员的意思表示，以行规的形式规定，沃尔玛、家乐福、普尔斯马特此类跨国公司在中国进货过程中，不得有拖延交付中国供货商货款的行为，不得有向当地供货商索取额外附加费、“过节费”的行为，不得提出与其他跨国公司如可口可乐供货商相比不平等待遇的要求。

    在研究行业协会以私法理论应对WTO原则的问题上，还有一个概念需要澄清。长期以来，“市场经济就是法制经济”一说甚为流行。应该说，这种提法有一定的道理，但也有一定的偏颇性。面对经济全球化的冲击，我国社会主义市场经济新体制的建立与完善，单纯依靠成文法律、行政性法规远为不足。从实体方面来看，市场主体的准入与行为，仅有公法的调整而缺少私法的补充性调整是不完善的；从程序方面看，法律、行政性法规的立法周期较长，不能及时对市场中的新问题、新情况做出调整与规范；从法域方面来看，法律、行政性法规不可能覆盖全部社会生活和经济活动。因此，法律、行政性法规仅是制度建设的一个主要方面。社会主义市场经济新体制建设应当是“国家立法，行业立规，社会立德”。

    第五，防止将WTO原则仅是对企业活动的规范与限制扩大为对民众生活的规范与限制，防止将仅对贸易活动的规范与限制扩大为对中国整个经济结构与经济活动的规范与限制，来干涉我国政体运行。

    中国的行业协会应充分发挥自身的优势，不断揭露美国等西方经济发达国家操纵经济全球化的实质。作为GATT及WTO的发起国之一，美国本应严格地遵循WTO原则与其他成员国开展贸易活动。但事实并非如此，它在要求其他成员国遵守WTO原则放开市场时，却凭借自己的经济实力将经济全球化逐步引向美国全球化。近两年来，美国许多大学的国际法专业纷纷关闭，国际法学人才纷纷转行，就是基于这样一个事实，即在美国政府看来，美国的法律就是国际法，甚至还优于国际法，因而经济全球化亦就是围绕美国利益和原则所推进的。在这种单极主义影响下，加之某些地方政府对WTO原则认识有误，一些跨国公司在发展中国家横冲直撞，沃尔玛、家乐福、普尔斯马特类的外资商业零售企业姿行于中国市场，也就不足为奇了。

    在对外开放而不是“放开”的过程中，促进外资的“引进来”与中方资本的“走出去”要有机结合，是中国行业协会作为国内市场秩序“二道关”又一可以充分发挥作用的领域。通过行业协会与国际间非政府渠道的广泛联系，大力开拓中国企业参与国际市场竞争的领域，通过对来华同业企业对等性行为组织规则的实施，换取这些外国同业企业在中国同业企业进入该国市场时的支持，通过行业协会对那些歧视中国产品和中国企业的外资企业进行报复与对抗，如号召国民集体抵制，根据行业规划建议地方政府对这些企业与产品进入中国的申请予以延缓甚至阶段性拒绝，公示这些企业及其产品和服务将对我国市场秩序、产品结构、产业结构和企业结构带来的冲击与危害，等等。所有这些，有利于逐步扭转外国资本引进来与中国资本走出去严重失衡的局面。据有关资料表明，近25年，中国资本“走出去”的数额仅为“引进来”的外资的1/130-140。各行业协会应在党中央多次强调的“引进来”与“走出去”相结合方针指引下，充分发挥商业零售业行业协会的所有功能，协助政府，规制沃尔玛、家乐福、普尔斯马特等跨国商业零售公司进入中国市场，争取在较短时间内逐步改善这种失衡。

    党的十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出，要“完善市场主体中介组织法律制度，使各类市场主体真正具有完全的行为能力和责任能力。”“完善市场交易法律制度，保障合同自由和交易安全，维护公平竞争。”根据这个要求，各类行业协会、商会等自律性组织，应当并且有可能在团结、联合、规范、开拓的原则下，与各级人民政府一道，为建成完善的社会主义市场经济体制而做出自己应有的贡献。这里的“团结”，是指广大同业企业、特别是企业负责人在新形势下所应具有的基本理念；这里的“联合”，是指同业企业在市场经济条件下形成的健全的非盈利组织；这里的“规范”，是指对本行业市场从主体到行为的规则、制度、信用、产品与服务的监督；这里的“开拓”，是指在新形势下，行业协会应勇敢地带领同业企业向国内市场与国际市场进军的义务和历史性责任！

    写到这里，需要郑重申明，本文并非无原则地反对沃尔玛等外国资本与企业进入中国市场，而仅是反对这些外国资本利用我国在市场经济体制建设过程中一些不当做法。